Selon l’administration du président Barack Obama, toute entreprise opérant aux États-Unis doit se conformer aux requêtes de cueillette d’information, et ce même si les données sont stockées à l’étranger. Une position qui, on le devine, n’est pas partagée par des entreprises comme Microsoft et Apple, qui prétendent que la juridiction américaine s’arrête à la frontière.

«Le Congrès n’a pas autorisé l’émission de mandats de perquisition applicables à l’extérieur du territoire américain», déclarent les avocats de l’entreprise. «Le gouvernement ne peut demander et le tribunal ne peut produire un mandat autorisant des agents fédéraux à briser les portes des installations de Microsoft à Dublin.»

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En avril dernier, le juge James C. Francis IV a tranché en faveur du gouvernement, statuant qu’une entité légalement obligée de fournir des renseignements doit se soumettre peu importe où l’information se trouve. Microsoft a porté la cause en appel, et la cause sera entendue le 31 juillet prochain.

Dans son dossier juridique déposé la semaine dernière, le gouvernement américain atteste que le contenu stocké en ligne ne bénéficie pas de la même protection que confère le quatrième amendement de la Constitution des États-Unis au contenu stocké dans le monde physique. On y mentionne le Stored Communications Act, une loi entérinée en 1986, à l’époque où Ronald Reagan était président :

«Les registres outremer doivent être divulgués au niveau national lorsqu’une assignation valable, une ordonnance ou un mandat oblige leur production. La divulgation de documents dans de telles circonstances n’a jamais été considérée comme l’équivalent à une fouille physique en vertu des principes du quatrième amendement, et Microsoft est dans l’erreur lorsqu’elle croit que le [mandat émit en vertu du] SCA constitue une recherche outremer ici. Comme il n’y a pas de recherche ou de saisie outremer, l’invocation de Microsoft sur les principes de l’extraterritorialité et de courtoisie est loin d’atteindre la cible.»

Mandat ou assignation?

On doit comprendre qu’aux yeux de Microsoft, un mandat de perquisition ne constitue pas une assignation, qui confère une plus grande autorité. Si le gouvernement avait soumis à Microsoft une assignation, alors l’entreprise aurait été dans l’obligation de fournir la totalité des renseignements demandés, peu importe où ces derniers sont stockés. Mais puisque le mandat a été autorisé par une cour fédérale, qui n’a pas de juridiction à l’extérieur des États-Unis, l’entreprise n’est pas tenue de soumettre la totalité des renseignements en question.

Toutefois, cet argument n’a pas convaincu le juge Francis, qui a déterminé qu’un mandat émit en vertu du SCA est en réalité hybride : moitié mandat, moitié assignation. Il est perçu comme un mandat de perquisition lorsqu’un magistrat doit déterminer la validité de la fouille, mais il est exécuté comme une assignation auprès d’un fournisseur de services qui procède alors à la fouille (par opposition à des agents de l’État). L’interdiction de fouilles extraterritoriales est basée, selon le juge Francis, sur la crainte que des agents d’un gouvernement effectuent des fouilles et des saisies à l’étranger. Lorsqu’un fournisseur de services est celui qui effectue la fouille, cette préoccupation ne s’applique pas.

Les jeux sont faits

Microsoft a déclaré que la décision pourrait avoir d’importantes répercussions internationales. «Le Congrès n’a pas autorisé l’émission de mandats de perquisition applicables à l’extérieur du territoire américain», déclarent les avocats de l’entreprise. «Le gouvernement ne peut demander et le tribunal ne peut produire un mandat autorisant des agents fédéraux à briser les portes des installations de Microsoft à Dublin.»

Dans la foulée des révélations d’Edward Snowden, l’entreprise a souligné au tribunal que la confiance de ses utilisateurs est à son plus faible. Microsoft craint que la position du gouvernement dans cette affaire puisse effriter davantage la confiance du peuple américain, et pourrait avoir un impact sur le leadership des entreprises américaines du secteur technologique au niveau mondial.

De son côté, le département de la Justice américaine croit qu’une juridiction globale est nécessaire à une époque où les communications électroniques sont largement utilisées par des criminels de tous types aux États-Unis et à l’étranger – fraudeurs, pirates, trafiquants de drogue.

Selon Orin Kerr, spécialiste du quatrième amendement de l’université George Washington, il sera intéressant d’observer le dénouement de ce processus judiciaire : «Le champ d’application des lois sur la confidentialité dans le monde entier est aujourd’hui une question très importante, et c’est le début de ce qui pourrait provoquer beaucoup de contentieux sur la question.»